Planejamento tributário e gerenciamento de crise não são o mesmo serviço

Existe uma máxima popular segundo a qual não adianta colocar a tranca depois que a porta foi arrombada. Aplicada ao ambiente fiscal, ela descreve o padrão de demanda que observo há mais de duas décadas: a procura por planejamento tributário concentra-se, majoritariamente, em momento no qual planejamento já não é tecnicamente possível.

Não se trata de crítica ao empresário. Trata-se de constatação sobre a natureza do problema — e sobre uma confusão conceitual que produz consequências severas.

Duas atividades distintas

Planejamento tributário é atividade prospectiva. Opera sobre fatos geradores que ainda não ocorreram, estruturando a operação de modo lícito para que a incidência futura seja a menos onerosa possível. Seu insumo é tempo.

Gerenciamento de crise fiscal é atividade reativa. Opera sobre passivo já constituído ou sobre contingência já materializada, buscando mitigação de efeitos. Seu insumo é o que restou disponível.

Ambas são atividades sérias e legítimas. Não são intercambiáveis.

O elemento temporal como componente do tipo

O ponto que exige atenção redobrada é este: em diversas hipóteses, a licitude da conduta depende do momento de sua prática.

Primeiro exemplo — proteção patrimonial. A estruturação de holding, a organização societária de bens e a definição de regime de partilha, realizadas em contexto de normalidade, constituem planejamento patrimonial e sucessório legítimo. Idênticas operações, realizadas após a inscrição do débito em dívida ativa (CTN, art. 185), expõem-se à caracterização como fraude à execução, com as consequências correspondentes.

Segundo exemplo — custo de pessoal. O redesenho de estrutura de contratação, a revisão de enquadramento funcional e a reformulação da composição remuneratória são medidas ordinárias de gestão. As mesmas medidas, adotadas após ajuizamento de reclamatória ou instauração de procedimento fiscalizatório, tendem a ser lidas como tentativa de frustrar direito já constituído.

A operação documentada pode ser idêntica. A qualificação jurídica não é.

Por que o custo se inverte

Há ainda uma dimensão econômica frequentemente ignorada.

Projetos executados em regime de urgência apresentam três características que elevam custo e reduzem qualidade:

• Decisão sob pressão. O nervosismo próprio da crise induz escolhas precipitadas, frequentemente as mais onerosas no médio prazo.
• Redução do leque de alternativas. Instrumentos disponíveis em ambiente preventivo — reorganização societária, migração programada de regime, constituição de estrutura patrimonial — tornam-se indisponíveis ou juridicamente frágeis após o evento.
• Ampliação do perímetro de risco. A crise fiscal não permanece contida na pessoa jurídica. Ela tende a alcançar o patrimônio pessoal dos administradores, por redirecionamento de responsabilidade.

O planejamento preventivo, portanto, não deve ser contabilizado como despesa. Deve ser contabilizado como investimento em redução de exposição — categoria em que o retorno é mensurável, ainda que por comparação contrafactual.

Há água suficiente no caminhão-pipa para a maior parte dos incêndios. Mas trocar a fiação antes do curto-circuito continua sendo uma reforma incomparavelmente mais barata.

Marcio Caldas é advogado tributarista e founder da Caldas Global Profit.